Nuevos delitos de corrupción entre particulares y Responsabilidad Social Corporativa de las cadenas hoteleras

Las últimas reformas que ha sufrido nuestro sistema penal han ido dirigidas, de forma progresiva, al mercado, la empresa, sus administradores y directivos, estableciendo toda una serie de normas y sanciones tendentes a regular desde el ámbito punitivo la actividad económica nacional e internacional.

Así, el sector turístico, como cualquier otro, está cada vez más cercano al sistema punitivo. No sólo cabe alertar que actualmente nos enfrentamos a amenazas clásicas como hurtos, estafas y otras de gran componente tecnológico como el robo de credenciales a través de las redes Wifi de los hoteles, estafa en el pago entre particulares a través de Internet o casos de phishing, entre otros, en los que se intenta obtener la información de las tarjetas de crédito utilizadas en reservas online.

En la actualidad el código penal entre de lleno a proteger la competencia justa y honesta en los negocios, entre ellos el turismo.

Una de las reformas que iba encaminada a ello es la que se operó mediante la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, como consecuencia de la integración europea, acogiendo el cumplimiento de diversas directivas o decisiones – marco a nivel comunitario.

En este sentido, por imperativo de la decisión marco 2003/568 se introdujo una nueva figura delictiva que se incardina dentro de una sección propia denominada “De la corrupción entre particulares” y que comprende un solo artículo el 286 bis.

Nuevos delitos de corrupción entre particulares y Responsabilidad Social Corporativa de las cadenas hoteleras

La figura que se creó y, que viene a ser una suerte de cohecho en el ámbito privado, trata tanto la corrupción activa (promesa de beneficio de un empresario/profesional a persona o personas para contratar sus bienes o servicios) como la corrupción pasiva (persona que solicita de los prestadores de suministros o servicios un beneficio). En ambos casos la responsabilidad penal puede derivarse no sólo a las personas físicas que cometen el ilícito penal sino también, conforme a la nueva redacción del artículo 31 bis del Código penal a las personas jurídicas a las cuales representan.

El nuevo precepto quedó redactado como sigue:

«Sección 4.ª De la corrupción entre particulares»

Artículo 286 bis:

1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales.»

Pongamos dos ejemplos prácticos de lo que podría ser penalmente relevante:

Un prototipo de conducta subsumible en este nuevo delito de corrupción entre particulares podría ser el célebre caso alemán del Korkengeld; esto es, un supuesto en el que los representantes alemanes de una marca de champán francés ofrecen a los camareros de diferentes locales 35 pequines por cada botella de su marca de champán vendida (extremo que debía probarse entregando los corchos de las botellas, de ahí el nombre del caso), con el objetivo de que recomendasen su producto y con conocimiento por parte del dueño del negocio. Los representantes de la marca de champán son condenados por el Reichgericht que entiende que con su conducta afectan a la competencia leal.

Otro patrón, podría ser un supuesto en el que directivos o empleados de cadenas hoteleras recibieran, solicitaren o, simplemente aceptaren beneficios o ventajas de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga la ventaja. Es decir recibir un regalo fuera de los usos sociales para otorgar preferencia a un determinado proveedor puede ser censurable.

Lo que el código penal trata de proteger con la regulación de estas conductas es la libre concurrencia, de tal manera que, la posición en el mercado de un determinado agente mercantil o profesional no dependa de la cantidad de regalos o promesas que se ofrezca sino del precio o calidad de sus servicios.

Así, la exposición de motivos de la referida ley expresa: “La idea en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas”.

El código ético de la empresa puede protegerla de prácticas delictivas.

Por un parte, es cierto que ésta era una figura necesaria en nuestro ordenamiento para atajar conductas abusivas e irresponsables, pero no es menos cierto que el tipo penal es impreciso y desproporcionado penológicamente. Con arreglo a lo que la norma trata de proteger entendemos que quedarían fuera del ámbito de protección penal las siguientes conductas: (i) Conductas que por su insignificancia o adecuación social no presenten relevancia penal (Invitaciones a comer, regalos banales…). (ii) Conductas en las que por la naturaleza del producto o del servicio el proveedor es único, o viene impuesto por la sociedad matriz por tratarse de holdings. (iii) Al ser el sujeto activo necesariamente un empresario, parece difícil de incluir en el ámbito típico la conducta de ofrecer regalos o promesas para ser contratado como trabajador por cuenta ajena.

En este contexto de protección y prevención penal, se sitúa, con relevancia para las empresas, la implantación de un programa de <<Corporate Compliance>> en el que se puedan advertir estas circunstancias y en el que se obligue a las empresas a implementar un sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo.

A modo de ejemplo y de manera muy significativa, la cadena hotelera Meliá Hotels International ha elaborado su código ético estableciendo para sus empleados y directivos, entre otras cosas, abstenerse de participar en la toma decisiones en las que tengan una situación de conflicto por interés personal que pudiera afectar el actuar de forma imparcial y , más concretamente, el rechazar regalos y atenciones por parte de terceros si estos exceden el valor razonable de la mera cortesía, estableciendo un límite orientativo de 100 dólares.

Asimismo el Grupo Barceló, establece en su código ético un apartado correspondiente a regalos que expresa lo siguiente: Siempre que su valor no sea claramente excesivo, es práctica generalmente aceptada recibir regalos promocionales por parte de clientes o proveedores. Nunca aceptaremos regalos cuyo valor sea elevado, ni aquellos en los cuales veamos una intención de ponernos en un compromiso inmediato o futuro, o que puedan incidir en decisiones empresariales que tenga que tomar quien los recibe. Nunca aceptaremos retribuciones de ningún tipo, salvo las habituales propinas en caso de empleados en contacto directo con el cliente.

Finalmente, destaca, el programa corporativo realizado por NH Hoteles, establece un apartado específico denominado soborno, corrupción, comisiones ilegales y tráfico de influencias en el que se establece la prohibición expresa de toda practica de soborno ya sea por actos u omisiones o mediante la creación o mantenimiento de situaciones de favor con el objetivo de obtener beneficios para el grupo o para ellas mismas.