Paridad de precios: ¿podría declarase ilegal?

Como informó este martes HOSTELTUR noticias de turismo en Expedia, Booking e IHG, investigadas por infringir la competencia, este organismo de la competencia en Reino Unido ha considerado a priori que la extendida práctica de hoteleros, agencias online y bancos de camas de fijar contractualmente los precios de venta o de establecer precios mínimos (la también llamada, paridad de precios) podría colisionar con el temido Derecho de la Competencia.

El escrito de la OFT señala que estas dos agencias online y la hotelera pueden haber limitado anticompetitivamente la capacidad de las agencias de realizar descuentos a costa de sus propios márgenes, restringiendo por tanto la competencia en precios en el mercado y constituyendo, de este modo, barreras a la entrada y a la expansión de las agencias online.

Fundamentos legales

Según ha explicado a este diario el abogado Ricardo Fernández Flores, de Tourism & Law Abogados “la fijación de precios entre empresas que actúan en distintos planos de la cadena de distribución es una práctica perseguida a nivel comunitario por considerarse especialmente grave (una de las llamadas cláusulas negras), por su aptitud para falsear la competencia”.

Tanto el Competition Act de 1998 en Reino Unido, como nuestras leyes de Defensa de la Competencia de 1989 y 2007, lo declaran expresamente: “Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en ... la fijación, de forma directa o indirecta, de precios”.

Con la publicación del equivalente a lo que sería para la Comisión Nacional de la Competencia en España el Pliego de concreción de hechos, por primera vez en Europa un órgano estatal concreta una serie de hechos probados que suponen ilícitos de competencia con la aptitud suficiente para poder constituir una infracción del Derecho de la Competencia. Ahora las partes implicadas dispondrán de un plazo para poder responder a la OFT antes de que se concrete la infracción, que en caso de hacerse, seguramente ampliaría sus efectos a otros operadores del mercado aparte de los ya señalados. Las sanciones a las que se enfrentan los implicados podrían alcanzar el 10% del volumen de negocios total en su ejercicio anterior.

Cambio de modelo

“Lo que estamos viendo no es nuevo, el sector turístico ya se ha enfrentado a retos similares y los ha superado”, indica Fernández. La actual situación de fricción absoluta entre ciertos hoteleros y puntocom es evidentemente insostenible. Quizá sea el momento de plantearse un modelo similar al de la venta de vuelos. Unos precios netos por habitación, no comisionables, y la posibilidad de que cada agencia establezca los fees que considere”.

No obstante, el Derecho de la Competencia, tanto a nivel nacional como comunitario establece exenciones y “cláusulas de escape” atendiendo a la naturaleza y el contexto de las prácticas analizadas, por lo que aún continuando el procedimiento en Reino Unido, podría terminar sin una sanción para los implicados.

Para Tourism & Law, “el gran problema es que en otros escenarios como el abuso de posición de dominio lo relevante ha sido el contexto: la posición en el mercado de los implicados, su tamaño, el porcentaje de la demanda vinculado y sus efectos sobre el mercado; mientras que tanto la Comisión europea como la Comisión Nacional de la Competencia han puesto el acento en la ilegalidad per se de la fijación de precios, sin pararse a valorar nada más”.

Para Fernández “lo importante debería ser si la conducta es idónea para producir efectos negativos en el mercado, si tiene la aptitud suficiente para provocar un daño real en la competencia. Esto no quiere decir que se tenga que probar los efectos de la práctica, porque los ilícitos competitivos tienen el carácter de delitos de peligro, es decir, no es necesario que se produzca un daño efectivo, lo único necesario es que la práctica tenga la potencialidad de producir ese daño. Que un acuerdo pueda tener como objetivo restringir la competencia (como podría entenderse que es una fijación de precios) no debería ser suficiente. Es absolutamente necesario que sea idóneo para causa daño al bien que se intenta proteger, la competencia entre los operadores del mercado.¿Realmente esta práctica tiene el potencial de restringir la competencia en todo el mercado? ¿Hasta qué punto?”.

Concepto de competencia

“Tiene que ponerse en duda el entender que la competencia intramarca está protegida por el Derecho de la Competencia y despreciar la libertad contractual. Si nos fijamos en el propio concepto de competencia, no podemos sino referirnos a aquellos productos y servicios que los consumidores perciben como sustitutivos o intercambiables. La competencia entre distribuidores de la misma marca no puede entenderse igual que la competencia entre distintos hoteleros o agencias que compiten efectivamente en el mercado con sus propias marcas”.

Las recientes conclusiones de la OFT británica podrían tener consecuencias fundamentales respecto a los modelos de negocio de las agencias, ya que actualmente únicamente se puede perseguir estas prácticas cuando nos encontremos ante acuerdos entre proveedores y distribuidores que sean operadores económicos independientes, es decir, únicamente cuando estemos ante relaciones de agencia “no genuinas” se podrá actuar por una infracción por fijación de precios. Y la realidad es que si bien muchas agencias se dedican a pactar unos precios por habitación para posteriormente revenderlas con un margen, otras muchas simplemente venden al precio que el hotelero fija y facturan su comisión, siendo en este caso perfectamente legal la actuación de las partes.