Sobre las piscinas... y sobre la seguridad jurídica

Leemos con preocupación en la prensa balear del 6 de noviembre de 2019, que, mediante una instrucción, el Ayuntamiento de Palma establece un nuevo criterio de interpretación del artículo 89 de su Plan General de Ordenación urbana, y que, de acuerdo a esta instrucción y a partir de la fecha de haberse la misma dictado, se limitará o suprimirá la construcción de piscinas en las azoteas de los edificios del municipio, con el objeto de resolver los problemas de convivencia vecinal y de atender a la emergencia climática, por el gran consumo de agua que suponen las piscinas y por velar por el paisaje urbano.

Dejando al margen la oportunidad de la medida, pues el ejercicio del ius variandi o, lo que es lo mismo, de la legitimidad de alterar la normativa urbanística de aplicación que corresponde a la corporación en ejercicio de su competencia en materia de urbanismo, nos preguntamos si la vía para conseguir el objetivo perseguido resulta la más adecuada, siempre con la prudencia imprescindible que requiere el no haber leído la instrucción en cuestión, por no haberse la misma publicado a la fecha de escribir estas líneas.

Vayamos por partes: las instrucciones están previstas en el artículo 6 de la Ley 40/2015, pero tienen un límite claro: no pueden innovar el ordenamiento jurídico, por dictarse en ejercicio de la jerarquía administrativa, y no de la potestad reglamentaria.

Además de lo anterior, las licencias tienen carácter reglado, lo que significa, ni más ni menos, que solo hay una solución justa.

Partiendo de esta premisa -indiscutida tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial- y aplicándola al supuesto que nos ocupa, en la aplicación del artículo 89 del vigente PGOU de Palma, solo hay una interpretación que resulte ajustada a derecho.

Así, si hasta la fecha se ha venido interpretando que el artículo 89 del PGOU permitía la autorización de piscinas en las cubiertas de las terrazas hasta 1,5 metros por encima de la alzada del edificio, significa que, si ahora se interpreta que no cabe edificar ni un centímetro por encima del edificio, supone reconocer explícitamente que la interpretación que se venía haciendo hasta la fecha era errónea.

La consecuencia es evidente: todas las licencias concedidas en base a una aplicación de la normativa que se considera ahora errónea están afectadas por un vicio de nulidad radical, consistente en la adquisición de facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para ello (artículo 47.1e de la Ley 39/2015, en relación con el 147.1c de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de les Illes Balears). Se está abriendo la puerta a que, por la vía de la revisión de oficio, se declaren nulas todas las licencias concedidas anteriormente, con las consecuencias que lo anterior supone.

Y es por lo que nos preguntamos, ¿no podía el Ayuntamiento conseguir el mismo objetivo, con la misma inmediatez, pero con total seguridad jurídica, aprobando una medida cautelar de suspensión de licencias, en tanto se modifica el artículo 89 del PGOU para garantizar una interpretación acorde a su nueva voluntad política, públicamente manifestada?

Lo anterior, como siempre, sin perjuicio de otra opinión mejor fundada en Derecho.

Marta Vidal

Abogada

mvidal@monlexabogados.es