El TSJ del País Vasco entiende la hostelería. ¿Y las demás CCAA?

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha de ayer, martes 9 de febrero de 2021, emitió un Auto, por el cual se procedía a aceptar la solicitud de “medida cautelarísima” –al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, instada por las Asociaciones de Hostelería del País Vasco, en Recurso Contencioso Administrativo contra el apartado 9.1 del Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, relativo a la actualización de las medidas específicas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por el COVID-19 y, en concreto, a las reglas de apertura de los establecimientos y servicios de hostelería, restauración y sociedades gastronómicas.

El Recurso Contencioso Administrativo impugnaba un único requisito o condición en las que se basaba la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración. No se entraron a cuestionar las demás restricciones relativas al horario de cierre y apertura, limitación al cincuenta por ciento de aforo máximo interior, limitación a seis clientes por mesa máximo, prohibición de consumo en barra o de pie, la exigencia de ventilación de forma continua y demás medidas sanitarias de obligado cumplimiento. El único precepto objeto de impugnación fue el siguiente:

“En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes, debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o superior a la citada.

En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran, el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos que procedan).”

Consecuentemente, solicitaba la apertura de dichos establecimientos considerando:

* El grave quebranto económico de difícil reparación ocasionado a la hostelería en caso de no poder ejercer la actividad, no resarcible con una hipotética indemnización futura.

* La demostración de que la apertura de la hostelería no provoca una subida de contagios, y que las medidas adoptadas son eficaces. Aportando las tablas con los datos de tasa de incidencia acumulada de los municipios que en algún momento llegaron a entrar en “zona roja sanitaria”.

* La falta de justificación en la medida adoptada.

* La falta de determinación de la duración del cierre (provocando inseguridad jurídica).

De este modo, se defendió que, si bien en el Decreto 44/2020 se había adoptado indebidamente la medida de cierre de la hostelería en municipios en zona roja, los datos conocidos con posterioridad deberían haber conllevado la eliminación de dicha medida en las siguientes revisiones de la norma, porque a la vista de los datos no hay ninguna razón que justifique una medida totalmente desproporcionada y discriminatoria que suponga seguir criminalizando a un sector que ha venido demostrando que, con el cumplimiento del resto de las medidas impuestas por el propio Decreto, no ha sido un factor de transmisión del virus y, sin embargo, es el único sector que sigue sometido a la amenaza constante de cierre por motivos que escapan absolutamente a su control.

Por todo lo anterior, el Auto del TSJ del País Vasco, acordó adoptar la medida cautelar instada por las referidas Asociaciones sobre las reglas de apertura, y permite la reapertura de los establecimientos en zona roja.

Si bien no es menos cierto que estamos ante la aceptación de una medida cautelar solicitada en una Comunidad Autónoma, resulta cuanto menos sorprendente -y de agradecer- que el Tribunal haya podido interpretar los datos sanitarios (y jurídicos) en favor de un sector que no sale, permítanme el símil comparativo, de la UCI en la que se encuentra.

El presente Auto, debe poner en jaque a todos los Gobiernos Autonómicos, y sus correspondientes responsables sanitarios, advirtiendo que toda decisión debe venir más que fundamentada y amparada en unos datos sanitarios que, por responsabilidad moral y política, deben ser transparentes y accesibles para todo ciudadano interesado.

En el sector de la hostelería, quedan decenas de ayudas directas por crear, cientos de negocios por salvar, miles de trabajadores por vacunar y millones de ideas por venir… el problema es que el sector, al que tengo el honor y placer de representar, carece de más tiempo por delante.

Miquel Planas Font

Abogado de MONLEX

mplanas@monlexabogados.es