Erte fuerza mayor suspensivo derivado Covid-19 y reincorporación parcial

Tras los avances en la vacunación y la activación de las empresas, que van saliendo total o parcialmente de los Ertes de fuerza mayor tramitados como consecuencia de la pandemia, no son pocas las cuestiones prácticas que se suscitan en la operativa de la empresa

Una de las cuestiones que más dudas ha generado y que ya ha motivado pronunciamientos judiciales es la relativa a si se puede exigir a un trabajador incluido en ERTE por fuerza mayor la reincorporación a tiempo parcial con despido disciplinario en caso de negativa o, si por el contrario, ello sería subsumible en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo que daría lugar a una extinción de la relación laboral con obligación de indemnizar al trabajador afectado.

Sobre ello se ha ocupado la interesante Sentencia de fecha 08/02/2021, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso suplicación 4508/2020.

El supuesto de hecho analizado es el de una trabajadora con contrato de duración determinada y a jornada completa que estuvo incluida en un ERTE suspensivo por motivos de causa de fuerza mayor, vinculada a la Covid-19.

La empresa comunica a la trabajadora que debe incorporarse a tiempo parcial. Esta reducción de jornada no es aceptada por la trabajadora.

Al no reincorporarse la trabajadora, le empresa le comunica carta de despido disciplinario.

La trabajadora impugna la decisión de la empresa, negando el despido disciplinario y argumentando que se estaba ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al efectuar la empresa una reducción de su jornada de trabajo , por lo que solicitaba una rescisión del contrato e indemnización de 20 días de salario por año de servicio conforme a lo dispuesto en el número 3 del art. 41 Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, en la primera instancia, el Juzgado de lo Social declaró procedente el despido de la actora, convalidando de esta manera la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación y, en consecuencia, absolvió a la empresa de las pretensiones de la trabajadora.

Esta Sentencia fue recurrida, formalizando la trabajadora recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia Galicia, quien resuelve la controversia en la citada sentencia de 8 de febrero de 2021, dando la razón a la trabajadora.

Y lo justifica con distintos argumentos:

En primer lugar, por cuanto el art. 12.4 e) ET establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a).El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley , puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En segundo lugar, porque una medida empresarial se calificará como modificación sustancial cuando no esté justificada por las causas económicas, técnicas, organizativa o de producción a las que el art. 41 ET se refiere.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, la duración de la jornada, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

No es un tema fácil de resolver. Es más, ante la imposibilidad de dar una definición de “modificación sustancial” el TSJ adopta como criterio de interpretación el de valorar la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto sometido a enjuiciamiento, el TSJ concluye que se trata de una conversión del contrato de trabajo, que de ser a tiempo completo pasa a ser a tiempo parcial, resaltando que la pretendida conversión del trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial, tiene carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). Y que ha habido una modificación, y que la misma reviste el carácter de sustancial, pues la modificación operada implica una reducción de jornada.

La defensa de la empresa resaltó que la trabajadora estuvo incluida en un ERTE suspensivo por motivos de fuerza mayor, vinculada a COVID-19, y que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, indicaba que las empresas debían proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE de fuerza mayor , en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Pero el criterio del Tribunal es contrario a dicha defensa, argumentando que aunque la normativa dictada en esta materia como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la Covid 19 contenga tal regulación, no significa que la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo en régimen de reducción de jornada, no entrañe modificación sustancial de las condiciones pactadas.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto ahora contemplado en que la trabajadora, tras la comunicación de la empresa, mediante contestación a los correos electrónicos, al día siguiente pone en conocimiento de la empresa, su negativa a tal modificación, es decir a la reincorporación en los términos comunicados por la empresa, -que suponían una conversión de su contrato de trabajo- , concluyendo que lo procedente es declarar extinguida la relación laboral; rescisión del contrato que supone condenar a la empresa al abono de la indemnización de 20 días por año de servicio.

Carolina Ruiz

Abogada de MONLEX

cruiz@monlexabogados.es