Análisis jurídico del dumping en el sector hotelero

Los hoteleros se enfrentan a diario en un entorno altamente competitivo. La necesidad de adquirir notoriedad y garantizar unos porcentajes de ocupación rentables, han sido algunos de los factores que han desencadenado la proliferación de una gran cantidad de intermediarios que operan entre el hotel y el cliente final, como son los metabuscadores, turoperadores, Online Travel Agencies (OTA’s), etc.

La multiplicación de estos intermediarios ha provocado, en ocasiones, una pérdida de control del hotelero de sus canales de distribución, así como una dependencia del hotel frente a los mismos. Esto se debe a que el elevado poder de negociación que suelen tener los distribuidores ha dado lugar, en ciertos casos, a prácticas comerciales desleales, como el denominado dumping. Estas prácticas, presuntamente discriminatorias, se originan cuando los intermediarios obvian la paridad de precios pactada con el hotelero, vendiendo a precios inferiores a los pactados.

¿Pero cómo se califican jurídicamente estas prácticas? Para poder considerar si estas actuaciones constituyen prácticas desleales habrá que delimitar qué se considera jurídicamente como dumping y qué herramientas existen para actuar frente a estas acciones.

En la esfera internacional, a través del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT 1994) se regula una política anti-dumping. No obstante, el concepto definido como dumping hace referencia a aquel que se práctica en el ámbito de las exportaciones e importaciones. Por tanto, no sería aplicable jurídicamente a estas actuaciones. A pesar de ello, establece una serie de requisitos que podrían resultar útiles a la hora de probar la existencia de dichas prácticas desleales por parte de los intermediarios. Por ejemplo, tener en cuenta todos los factores que intervienen, determinar la existencia del nexo causal entre la acción del intermediario y el daño producido, así como la exigencia de que dicho daño sea real y basado en hechos.

Actualmente, tampoco existe en la legislación española una regulación específica de estas prácticas. Por consiguiente, habría que acudir a la regulación vigente en materia de competencia para poder calificar dichas actuaciones. Nuestra Constitución reconoce la libertad de empresa (art. 38) cimentada en el fomento de una competencia efectiva, como elemento esencial y determinante de la economía de mercado. No obstante, insta a los poderes públicos a proteger y defender su ejercicio.

Para garantizar esta protección, por un lado, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia regula una serie de conductas prohibidas. Como puede ser el abuso de posición dominante (art. 2) en virtud del cual prohíbe la explotación por parte de una o varias empresas de su posición dominante en el mercado, cuando consista en “imposición directa o indirecta de precios y otras condiciones comerciales o servicios no equitativos”. Así, ante prestaciones equivalentes, en este caso la venta de una misma habitación de hotel, aplican precios inferiores colocando al hotelero en una situación de desventaja.

Por otro lado, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal determina que un acto es desleal siempre que sea realizado en el mercado, es decir, tenga transcendencia externa, y se realice con fines concurrenciales. En este sentido, vender por debajo del precio pactado con el hotelero podría ser susceptible de constituir un acto de competencia desleal, al tener transcendencia externa (fijación de precios inferiores en perjuicio del hotelero) y se realiza con fines concurrenciales (prestaciones de un tercero). Estas actuaciones podrían encajar en tipos como discriminación y dependencia económica (art. 16.2) que es aquel acto de competencia desleal en el que una empresa aprovecha una situación de dependencia económica de sus proveedores o clientes que no disponen de otra alternativa para el ejercicio de su actividad. Así, la eventual falta de autonomía del pequeño hotelero que se ve obligado a acudir a estos intermediarios para garantizar la venta de habitaciones y darse a conocer, puede ser aprovechada por la influencia notoria de estos intermediarios. Asimismo, también podría incurrirse en un supuesto de venta a pérdida (art. 17) puesto que, aunque con carácter general la fijación de precios es libre, vender bajo coste o bajo precio de adquisición puede ser considerado desleal cuando pueda inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios de los productos o servicios de un mismo establecimiento o pueda desacreditar su imagen. El hecho de que los intermediarios vendan bajo el precio de adquisición puede ser susceptible de confundir a los consumidores sobre el verdadero precio establecido por hotel.

Existen ciertas herramientas a disposición del hotelero frente a estas prácticas. Por un lado, las cláusulas de paridad permiten impedir contractualmente la venta bajo el precio establecido. Sin embargo, en algunos países de Europa, como Francia o Alemania, se han declarado ilegales estas cláusulas al dar lugar, en muchos casos, a contratos abusivos en beneficio de estos distribuidores, pero en detrimento de algunos hoteleros que necesitan de estos intermediarios para darse a conocer. Por otro lado, ante estas prácticas la legislación mencionada permite la interposición de denuncias y acciones legales.

A pesar de la ausencia de jurisprudencia específica, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en garantía de una competencia efectiva, la clientela es un valor intangible clave para las empresas, pero ello no evita que otras empresas por medios lícitos puedan captar a los clientes de otras (STS 628/2008, de 3 de julio STS 383/2009 de 8 de junio).

Así, tanto el hotelero como los intermediarios están facultados para emplear los esfuerzos necesarios a fin de poder fidelizar a los clientes o conseguir clientes que antes contrataban con otras empresas, siempre y cuando actúen cumpliendo la legalidad vigente. En consecuencia, a pesar de que el denominado dumping no se encuentra regulado específicamente en nuestro ordenamiento, algunas de las conductas por parte de estos distribuidores pueden ser susceptibles de encajar en las conductas prohibidas o actos desleales en materia de competencia. Aunque, para evitar una generalización para todos los supuestos habrá que atender a los factores que se den en cada caso, para determinar si dicha práctica es constitutiva de una infracción y, en su caso, la calificación de la misma.