A partir de ahora, nuevo requisito para los despidos disciplinarios

Modificando su propia doctrina en materia de despidos disciplinarios, vigente desde hace más de cuarenta años, el Pleno de la Sala Cuarta del TS hace apenas un par de días ha resuelto por unanimidad en sentencia dictada en unificación de doctrina que las empresas no pueden despedir disciplinariamente sin abrir trámite de “audiencia previa”, y ello implica que el empleador debe ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, antes de adoptar la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario.

Para esa modificación, la Sentencia se basa en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT -Organización Internacional del Trabajo- del año 1982, vigente en España desde 1986.

Este artículo establece:

“No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.”

Por lo tanto, ante la eventual comisión por parte de un trabajador de una de las faltas que pueden dar lugar a un despido disciplinario, lo primero que debe hacer la empresa es ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, y ello con anterioridad a adoptar la extinción del contrato por despido disciplinario.

Hasta el dictado de la meritada Sentencia, en la legislación española el derecho de defensa del trabajador se situaba después del despido, salvo en los casos de despidos de representantes legales de trabajadores o delegados sindicales, que exigen la tramitación de expediente disciplinario, o despidos de afiliados a sindicatos, que precisan de previa audiencia al delegado sindical.

A excepción de los dos supuestos anteriores, el derecho de defensa del trabajador se quiere garantizar por la exigencia de una carta de despido con un contenido suficiente y con la posibilidad de impugnación judicial de dicho despido. Los actos de conciliación administrativa y judicial se sitúan igualmente después de la extinción del contrato mediante el despido.

Esta regulación se había venido considerando suficiente para cumplir con el citado convenio OIT, y no se había planteado como necesaria la audiencia por parte del empresario al trabajador afectado, antes del acto del despido, por cuanto la decisión empresarial estaría sometida en todo caso al control jurisdiccional con plenas garantías de defensa para ese trabajador (Sentencia Tribunal Superior Justicia Asturias 18/06/2019).

Más recientemente, sin embargo, ya se puso en cuestión esta conclusión por distintos Tribunales Superiores de Justicia que entendían que el contenido del art. 7 del Convenio OIT núm 158 es muy claro y concreto y su aplicación directa, incontestable, y que, por lo tanto, era preceptivo que los cargos se comunicasen al trabajador con carácter previo a la adopción de la decisión de despido, y que se le ofreciera una posibilidad de defensa real (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 13/02/2023).

En cualquier caso, no era cuestión pacífica si ese incumplimiento habría de determinar la improcedencia del despido por motivos formales o constituía un incumplimiento empresarial que podría ser indemnizable como daños y perjuicios. En este sentido, lo recogía la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28/04/2023 (rec. 1436/2022) en cuanto establecía que:

“La tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo.

Por tanto, seguía argumentando el TSJ que el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso analizado no determinaba la calificación del despido como improcedente, pero eso no significaba que el incumplimiento del artículo 7 careciera de sanción jurídica, puesto que:

- El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores;

- La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y, por tanto, es de aplicación el artículo 1101 del Código, por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento.

De ello resultaba que si el despido posteriormente era declarado improcedente en sentencia judicial por los motivos que el trabajador alegase en el momento del juicio y que podría haber alegado ante el empresario en el trámite de audiencia previa, antes de ser despedido-de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones- aparecía un daño indemnizable.

La valoración de ese daño indemnizable lleva a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido.

No obstante, sigue argumentando la Sentencia que, en el caso enjuiciado, al haberse confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido, convierte el despido en improcedente, ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización”

En el mismo sentido se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 04/07/2023 (rec. 1749/2023), recordando al trabajador que el citado artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, si bien plantea la necesidad de que cualquier trabajador despedido pueda conocer los cargos que se le imputan antes de ser despedido, acto seguido recoge una excepción por la que libera a su empleador de esta exigencia cuando se trate de despidos disciplinarios en el sentido estricto del término (incumplimientos laborales), llegando a la conclusión que la empresa cumplía con las obligaciones formales que le imponían tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregaba al actor la carta de despido comunicándole- para que se pudiera defender con plenas garantías- las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación.

Por tanto, hasta el momento de dictarse la novedosa sentencia , el panorama judicial mayoritario era entender que no era preceptiva esa audiencia previa al trabajador, por cuanto ni el artículo 55.1 Estatuto Trabajadores exige que el empresario articule esa audiencia previa al trabajador que no sea representante legal o delegado sindical, ni el apartado 2 prevé como consecuencia la declaración de improcedencia del despido ante el incumplimiento de un trámite que no se contempla por la legislación nacional vigente.

Además, que tanto el art. 108.1 Ley reguladora de la Jurisdicción social como el 55.2 Estatuto de los Trabajadores establecen la calificación del despido como improcedente para aquellos supuestos en los cuales el empresario incumple los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, entre los cuales en ningún caso figura esta obligación de audiencia previa de todos los trabajadores.

A partir de ahora y con ese sustancial cambio de doctrina, se superan esas discusiones doctrinales, si bien se presentan otras por cuanto quedará por determinar cuál debe ser el contenido o formalismo de esa “audiencia previa” así como cuál debe ser el alcance del inciso final del artículo 7 cuando después de establecer el trámite de audiencia aclara “, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

Los problemas interpretativos de ese inciso pueden ser complejos, ya que bien pudiera entenderse que a tenor de dicha excepción (“a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad” ) el trámite de audiencia pudiera no ser taxativo, sino que se deja la puerta abierta a poder excluir dicha audiencia en los casos en que no pueda pedirse razonablemente al empleador que la realice, como puede ser en un supuesto de despido disciplinario derivado de una conducta dolosa grave cometida por un trabajador que ocupa un puesto estratégico para la seguridad informática de la empresa, lo que sin duda determinaría la necesidad de pronta separación del trabajador de su puesto de trabajo, a fin de que no pueda continuar la conducta infractora ni destruir pruebas de la misma.

Habrá que analizar, pues, caso por caso.

Carolina Ruiz

Abogada de MONLEX

cruiz@monlexabogados.es