¿Es el top manta un delito?

Esta semana abordamos un problema recurrente en España relacionado con la propiedad industrial e intelectual: el fenómeno del 'Top Manta', que en su día incluía la venta de copias de casetes, CDs y, ahora, camisetas de fútbol falsificadas en diferentes enclaves turísticos del país.

A nivel penal a lo largo de las últimas décadas el fenómeno del Top Manta ha pasado de ser un delito semipúblico (requerir la denuncia del agraviado para que pueda ser perseguido) a ser un delito público (perseguible de oficio) tras la reforma penal del 2003. Para luego ser tipificada la conducta del artículo 274.3 del Código Penal.

3. La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años.

No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

¿Qué son los productos a que se refieren los apartados anteriores? Estos productos son productos que incorporan un signo distintivo idéntico o confundible con aquel. Es decir, una camiseta Nike, Adidas, Tommy Hilfiger, Luis Vuitton, etc.

¿Qué pasaría si el producto no incorporase ese signo distintivo? En ese caso no nos encontraríamos ante un ilícito civil sino administrativo puesto que en casi todos los ayuntamientos esta conducta esta prohibida.

Volviendo a los productos con signos distintivos, a pesar de la claridad del art. 274.3 del Código Penal, los juristas, entre los que me incluyo, nos gusta siempre ir más allá y forzar las interpretaciones de los artículos para defender a nuestros clientes. De esa labor interpretativa, se consiguió que el "Top Manta" o la venta de productos falsificados quedase despenalizada en algunos territorios por el mero hecho de que el consumidor que compra una camiseta de la NBA o de la selección española a 15€ a un precio notablemente inferior al precio de mercado en un canal no oficial puede ser conocedor de que el producto es falsificado por lo que la conducta quedaría fuera de poder ser encajada en el art. 274 del Código Penal.

En aras a dar luz si está interpretación es correcta, se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia 682/2024, cuyo ponente es el Magistrado Don Manuel Marchena Gómez, de 27 de junio de 2024, en los siguientes términos:

Es cierto que la protección penal de la marca exige como presupuesto (…) una interpretación del concepto de similitud entre el original y la copia a partir del riesgo de confusión. Así lo expresa también el art. 274.2 del CP, que se refiere a un "...signo distintivo confundible" con el original.

En efecto, un apreciable grado de similitud es indispensable no ya para la tutela penal, sino para cualquier otra forma de amparo jurídico. Pero el riesgo de confusión no tiene por qué hacerse realidad generando el error en el consumidor. El legislador ha querido hacer extensiva la protección de la marca incluso en aquellos casos en los que, por las circunstancias en las que se ofertan las copias del producto original, el consumidor tiene sobradas razones para pensar que no está adquiriendo el producto genuino. Así se desprende, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, del contenido del art. 274.3 del CP, conforme al cual "la venta ambulante u ocasional de los productos a los que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años". Es más que evidente que el consumidor que adquiere en un puesto ambulante objetos de diseño protegido, a un precio sensiblemente inferior al que el mercado asocia al producto original, tiene motivos para sospechar -incluso, para tener la certeza- de que no está haciéndose con la marca exclusiva. Sin embargo, la credulidad o incredulidad del consumidor no puede jugar como un elemento neutralizante de la protección penal. La estructura del tipo no exige ese dato añadido para concluir la corrección del juicio de subsunción. El delito previsto en el art. 274 del CP tampoco impone para su comisión una referencia locativa que, por ejemplo, exija que la venta de los productos apócrifos se lleve a cabo en zonas urbanas exclusivas.

Por lo tanto, siempre y cuando los productos se parezcan o sean similares a los oficinales, es decir, no sea una camiseta del Real Madrid de color blaugrana, se habrá cumplido con la definición de producto que incorpora un signo distintivo idéntico o confundible con aquel y, por lo tanto, el Top Manta será un delito que las autoridades tienen que perseguir de oficio.

Antoni Mut

Abogado de MONLEX

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